談對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)，首先應(yīng)該解決的理論問題就是什么是馳名商標(biāo)。馳名商標(biāo)幾個(gè)字從字面上看起來很容易理解，無非就是知名度很高的商標(biāo)，這種理解沒有問題，但這只是字面上的理解，非法律上力求準(zhǔn)確的理解。只有準(zhǔn)確理解了什么是馳名商標(biāo)的問題，才能更準(zhǔn)確地認(rèn)定具備哪些條件的商標(biāo)才是馳名商標(biāo)，才能在認(rèn)定的基礎(chǔ)上更好地保護(hù)馳名商標(biāo)。其實(shí)，客觀現(xiàn)實(shí)是，無論是在國(guó)際條約、國(guó)外立法，還是我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)中，直接談到馳名商標(biāo)的概念的可以說是少之又少。造成這種現(xiàn)狀的原因和我國(guó)與國(guó)外法律體系不同是有密切關(guān)系的。雖然大陸法系與英美法系知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的差異正在縮小，或者說漸趨融合，但兩者最大的不同在于分析模式。在英美法系國(guó)家，對(duì)法律概念的定義更多地是依據(jù)法官對(duì)先例的理解，法官個(gè)人的思考在案件的判決中具有決定的意義。而在大陸法系國(guó)家，主要是一種體系化分析，從生活中抽出一個(gè)個(gè)抽象的概念，再把這些概念類型化，然后搭出概念之間的位階。所以明確了馳名商標(biāo)概念的基本上是大陸法系國(guó)家——如我國(guó)和日本。盡管國(guó)外及國(guó)內(nèi)有關(guān)的立法，鮮有提及馳名商標(biāo)的概念，但我們還是能從其對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的規(guī)定中，找到線索，找出構(gòu)成馳名商標(biāo)的各個(gè)因素。本文通過國(guó)際條約、其他一些國(guó)家對(duì)馳名商標(biāo)概念的理解，以及我國(guó)不同時(shí)期、不同機(jī)關(guān)給出的定義，推出筆者昕理解的馳名商標(biāo)的概念，即指“在一國(guó)相關(guān)公眾中享有較高知名度的商標(biāo)，該商標(biāo)在該國(guó)經(jīng)過實(shí)際使用”。

一、國(guó)際公約中對(duì)馳名商標(biāo)概念的界定。

(一)與馳名商標(biāo)有關(guān)的3個(gè)重要的國(guó)際條約。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

(以下簡(jiǎn)稱《巴黎公約》)第一次提出馳名商標(biāo)的概念，拉開了世界范圍內(nèi)保護(hù)馳名商標(biāo)的序幕。在此之后，與保護(hù)馳名商標(biāo)有關(guān)的重要的國(guó)際條約還有兩個(gè)，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的《保護(hù)馳名商標(biāo)聯(lián)合建議》。這3個(gè)國(guó)際條約發(fā)布的歷史時(shí)期不同，所處的法律地位不同，對(duì)馳名商標(biāo)概念的理解也不同。但我們可以從時(shí)間的推移中理出一個(gè)對(duì)馳名商標(biāo)概念理解不斷向前發(fā)展的線索。此外，《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》及《卡塔赫那協(xié)定》也涉及到了對(duì)馳名商標(biāo)概念的理解。

1、《巴黎公約》。

盡管《巴黎公約》可謂是馳名商標(biāo)保護(hù)的鼻祖性文件，但又可以說是對(duì)馳名商標(biāo)的概念言之最少的一個(gè)文件。這和其當(dāng)時(shí)世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平是分不開的。盡管當(dāng)時(shí)沒有明確馳名商標(biāo)的概念，但能夠提出馳名商標(biāo)的概念已是難能可貴了。馳名商標(biāo)的最先倡導(dǎo)者應(yīng)該說是法國(guó)。

1911年，法國(guó)在修改《巴黎公約》的華盛頓會(huì)議上提出了保護(hù)馳名商標(biāo)的倡議。法國(guó)認(rèn)為，馳名商標(biāo)所有人可能因?yàn)楦鞣N原因，沒有在有關(guān)國(guó)家注冊(cè)，但事實(shí)上在該國(guó)的相關(guān)公眾中，其已被普遍認(rèn)為是該商標(biāo)的真正所有者。這種前提下，仍堅(jiān)持只有注冊(cè)才能保護(hù)的原則，顯然對(duì)馳名商標(biāo)所有人不公平?？梢钥闯?，法國(guó)在保護(hù)馳名商標(biāo)的倡議中已經(jīng)涉及到了馳名商標(biāo)的概念，即在本國(guó)相關(guān)公眾中普遍知曉該商標(biāo)，盡管該馳名商標(biāo)在該國(guó)不是注冊(cè)商標(biāo)。在1925年海牙大會(huì)上，《巴黎公約》增補(bǔ)了保護(hù)馳名商標(biāo)的第六條之二。該條這樣規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)國(guó)或使用國(guó)注冊(cè)機(jī)關(guān)認(rèn)為一個(gè)商標(biāo)在該國(guó)已成為馳名商標(biāo)，另一商標(biāo)構(gòu)成對(duì)此馳名商標(biāo)的復(fù)制、偽造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時(shí)，成員國(guó)應(yīng)依職權(quán)或應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，拒絕或取消另一商標(biāo)的注冊(cè)并禁止使用。在注冊(cè)之日起至少5年內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標(biāo)的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員國(guó)規(guī)定。對(duì)于以不誠(chéng)實(shí)手段取得注冊(cè)或使用的商標(biāo)提出取消注冊(cè)或禁止使用的要求，不應(yīng)受規(guī)定時(shí)間限制”?？梢钥闯?，《巴黎公約》的重點(diǎn)是如何保護(hù)馳名商標(biāo)，對(duì)什么是馳名商標(biāo)，仍然沒有明確地說出。但通過對(duì)條文的對(duì)比，《巴黎公約》對(duì)馳名商標(biāo)概念的理解與前述法國(guó)的理解比較接近，但沒有提到“相關(guān)公眾”。它對(duì)馳名商標(biāo)知名度所指向的范圍規(guī)定地比較模糊，給了馳名商標(biāo)注冊(cè)國(guó)或使用國(guó)更大對(duì)馳名商標(biāo)概念認(rèn)定的空間，這樣的范圍可以是“相關(guān)公眾”，也可以是“全體公眾”，具體如何認(rèn)定，全憑馳名商標(biāo)注冊(cè)國(guó)或使用國(guó)注冊(cè)機(jī)關(guān)自己來掌握?！栋屠韫s》對(duì)馳名商標(biāo)概念可以理解為，在該商標(biāo)注冊(cè)國(guó)或使用國(guó)注冊(cè)機(jī)關(guān)認(rèn)定的范圍內(nèi)享有較高知名度的商品商標(biāo)。該商標(biāo)在該國(guó)可以是注冊(cè)商標(biāo)，也可以是未注冊(cè)商標(biāo)。在馳名商標(biāo)的概念上，《巴黎公約》將其與各個(gè)國(guó)家的商標(biāo)注冊(cè)主管機(jī)關(guān)聯(lián)系在了一起，尤其馳名商標(biāo)享有知名度的范圍由主管機(jī)關(guān)決定。這樣《巴黎公約》與法國(guó)在馳名商標(biāo)概念的認(rèn)識(shí)上就有了不一致：一個(gè)是相關(guān)公眾的范圍，另一個(gè)是主管機(jī)關(guān)認(rèn)為的相關(guān)公眾范圍或是全社會(huì)的范圍。

2、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱TRIPS)。

TRIPS與《巴黎公約》相比，進(jìn)一步擴(kuò)大了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，但仍然沒有提及馳名商標(biāo)的概念。TRIPS對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)在第十六條上。該條規(guī)定：服務(wù)商標(biāo)應(yīng)納入到馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍中，同時(shí)，認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)顧及相關(guān)公眾對(duì)其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度，不要求實(shí)際使用作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的必要條件。對(duì)于不類似商品或服務(wù)上相同標(biāo)識(shí)的使用，只要對(duì)該馳名商標(biāo)產(chǎn)生不良影響，使商標(biāo)權(quán)人的利益可能受到損害，如暗示該馳名商標(biāo)的權(quán)利人與此種使用有某種聯(lián)系等，原則上就應(yīng)當(dāng)適用《巴黎公約》1967年文本，對(duì)馳名商標(biāo)予以保護(hù)二TRIPS同《巴黎公約》一樣，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)馳名商標(biāo)的具體保護(hù)，但我們可以從其保護(hù)條款中看出其對(duì)馳名商標(biāo)概念的認(rèn)識(shí)。

首先，TRIPS突破了《巴黎公約》當(dāng)時(shí)所限的歷史條件只保護(hù)商品商標(biāo)，而是隨著服務(wù)商標(biāo)在經(jīng)濟(jì)生活中重要性的不斷增加，順應(yīng)了歷史發(fā)展的潮流，將對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)從商品商標(biāo)延伸到服務(wù)商標(biāo)。

其次，《巴黎公約》的遺留問題之一，就是馳名商標(biāo)的認(rèn)知范圍到底以多大為宜。TRIPS解決了這一問題，就是以“相關(guān)公眾”為準(zhǔn)，不要求全社會(huì)共同認(rèn)知為前提。[page]

再次，《巴黎公約》對(duì)馳名商標(biāo)的知名度的取得是否以實(shí)際使用為前提沒有涉及。實(shí)際上，隨著現(xiàn)代科技的不斷發(fā)展，商標(biāo)的知名度的取得更多的是依賴于廣告宣傳，而不是實(shí)際的商標(biāo)使用，TRIPS體現(xiàn)了這一發(fā)展，明確規(guī)定了馳名商標(biāo)非以實(shí)際使用為前提。

3、《關(guān)于保護(hù)馳名商標(biāo)的聯(lián)。合建議》(以下簡(jiǎn)稱《聯(lián)合建議》)。

《聯(lián)合建議》對(duì)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織各成員國(guó)和保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟各成員國(guó)不具強(qiáng)制性約束力，但卻有著較強(qiáng)的導(dǎo)向作用。該建議通過于1999年，它的出臺(tái)背景是全球經(jīng)濟(jì)一體化、世界各國(guó)保護(hù)馳名商標(biāo)的呼聲日益高漲，為了適應(yīng)工業(yè)產(chǎn)權(quán)發(fā)展而首次確立了保護(hù)馳名商標(biāo)國(guó)際協(xié)調(diào)的共同標(biāo)準(zhǔn)。雖然還是沒有明確馳名商標(biāo)的概念，但其就馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)范圍作出了規(guī)定，代表了當(dāng)前國(guó)際上馳名商標(biāo)保護(hù)的趨勢(shì)，與前兩個(gè)國(guó)際公約相比，更為細(xì)化，更具有可操作性，也更全面。同以前的國(guó)際公約相比，《聯(lián)合建議》在馳名商標(biāo)的概念上進(jìn)一步明確、解決了以下幾個(gè)問題：

(1)對(duì)馳名商標(biāo)的馳名范圍問題，《巴黎公約》及TRIPS一直沒有解決應(yīng)該在哪個(gè)或哪些成員國(guó)馳名。對(duì)這一點(diǎn)，各個(gè)國(guó)家認(rèn)識(shí)不盡一致，尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家之間沖突尤甚。發(fā)達(dá)國(guó)家因?yàn)閾碛旭Y名商標(biāo)數(shù)量眾多，主張認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)不考慮該商標(biāo)在認(rèn)定國(guó)的馳名程度，而發(fā)展中國(guó)家則主張認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，該商標(biāo)至少應(yīng)在該成員國(guó)馳名。《聯(lián)合建議》對(duì)此問題給了一個(gè)回答，即不得要求該商標(biāo)在除該成員國(guó)以外的任何范圍內(nèi)馳名，即使該商標(biāo)不為其他成員國(guó)中的任何相關(guān)公眾所知曉，該成員國(guó)亦可將該商標(biāo)確定為馳名商標(biāo)。這一條相對(duì)于《巴黎公約》及TRIPS對(duì)地域范圍語焉不詳有了重大突破。

(2)盡管TRIPS明確了馳名商標(biāo)的馳名范圍為相關(guān)公眾，但何為相關(guān)公眾卻沒有提及?！堵?lián)合建議》則以列舉的方式明確了相關(guān)公眾的范圍：①使用該商標(biāo)的那些商品和/或服務(wù)的實(shí)際和/或潛在的客戶;②使用該商標(biāo)的那些商品和/或服務(wù)的銷售渠道中所涉及的人員;③經(jīng)營(yíng)使用該商標(biāo)的那些商品和/或服務(wù)的商業(yè)界。這些列舉為非窮盡的列舉。

(3)《聯(lián)合建議》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了在認(rèn)定中不得要求的因素：①該商標(biāo)已在該成員國(guó)內(nèi)使用，或該商標(biāo)已在該成員國(guó)進(jìn)行注冊(cè)或提出注冊(cè)申請(qǐng);②該商標(biāo)在除該成員國(guó)以外的任何范圍內(nèi)馳名，或該商標(biāo)已在除該成員國(guó)以外的任何范圍或就除該成員國(guó)以外的任何范圍內(nèi)進(jìn)行注冊(cè)或提出注冊(cè)申請(qǐng);③該商標(biāo)在該成員國(guó)為全體公眾所熟知。這里說的雖然是馳名商標(biāo)的認(rèn)定問題，但我們?nèi)阅芸闯觥堵?lián)合建議》與

TRIPS的相同之處：即不以在該國(guó)實(shí)際使用為前提，不要求全體公眾熟知。

根據(jù)以上3點(diǎn)，可以得出《聯(lián)合建議》對(duì)馳名商標(biāo)概念的理解，即在相關(guān)公眾中享有較高知名度的商標(biāo)(商品商標(biāo)及服務(wù)商標(biāo))，該商標(biāo)的知名度可以是通過實(shí)際使用取得，也可以是通過非實(shí)際使用取得。這個(gè)概念看起來和TRIPS很接近，這和《聯(lián)合建議》本身許多地方就是

TRIPS的細(xì)化有關(guān)，但在地域范圍上的規(guī)定上較TRIPS又邁出了一大步。

(二)其他地區(qū)性國(guó)際條約。

《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》規(guī)定，在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)考慮相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度，包括在一國(guó)地域內(nèi)通過廣告宣傳而使公眾知曉的程度。但是，貿(mào)易區(qū)的成員國(guó)不應(yīng)要求該商標(biāo)在與商品或服務(wù)有正常聯(lián)系的公眾之外，也具有知名度。

《卡塔赫那協(xié)定》以列舉的方式規(guī)定了幾點(diǎn)認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)應(yīng)考慮的因素：作為使用商品或服務(wù)在消費(fèi)者中的知名度;該商標(biāo)的銷售及廣告或促銷的程度和范圍;商標(biāo)持續(xù)的歷史;對(duì)商標(biāo)所區(qū)別商品的產(chǎn)銷分析等。

《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》反復(fù)強(qiáng)調(diào)了相關(guān)公眾的范圍，而《卡塔赫那協(xié)定》沒有提到相關(guān)公眾，代之的是消費(fèi)者的概念。同時(shí)，《卡塔赫那協(xié)定》除規(guī)定了認(rèn)定的前提是實(shí)際使用外，還有一個(gè)特別的規(guī)定，即在所有的國(guó)際公約中第一個(gè)提出了商標(biāo)使用時(shí)間的長(zhǎng)度。也就、是說，這個(gè)條約所理解的馳名商標(biāo)概念中包含了時(shí)間因素。大致可以說，這個(gè)條約所說的馳名商標(biāo)的概念可以這樣表述：經(jīng)過實(shí)際使用在消費(fèi)者中享有較高知名度并存續(xù)了相當(dāng)一段時(shí)間的商標(biāo)。